Senhores,
Pergunta curta: qual a solução para crise de legitimidade democrática do STF no exercício da função legislativa (negativa e positiva)?!
Bom domingo!!
Tema de suma importância no atual cenário jurídico brasileiro, haja vista o postulado da independência dos poderes consagrado no art. 2° da Lei Excelsa. Noto uma tremenda complicação jurídica referente a intenção positiva da suprema corte em legislar, porém, no mesmo contexto, como seria esperar a "boa vontade"dos legítimados do povo em "trabalhar". Stf tomou para si legitimidade não conferida à ele. Até que ponto isso é benéfico, prejudicial, só o tempo irá dizer. Em minha opuscula opinião, deve-se usar da razoabilidade e proporcionalidade.
Muito bem, aspira! A fim de impulsionar o debate, questiono: legitimidade é atributo que possa ser "tomado"? Como conceito sociológico de aceitação, de reconhecimento: poderia o STF "tomar para si" a legitimidade?
Respondendo ou pelo menos tentando responder, acredito nobre professora que legitimidade é um atributo que não pode ser tomado, porém, no diapasão do contexto jurídico-político que estamos não pode a corte suprema do nossa país se omitir diante das omissões perpetuadas pelo poder legislativo. Como supra mencionado, a legitimidade não pode ser tomada, no entanto em algumas exceções pode ser avocada, tendo em vista que aquele que se omite sabendo da omissão comete omissão maior ainda. STF como legislador positivo tem que agir com ponderação e cuidado.
Como o colega Pedro Cardias supramencionou, este é um tema de extrema relevância em nosso atual ordenamento jurídico, mormente pelo fato de acreditarem que isto está prejudicando a Estruturação dos Poderes. Coadunando com ensinamentos do ilustríssimo professor Marcelo Neves, eu acredito que sem dúvida, o Legislativo e o Executivo não estão atuando de maneira adequada. O Judiciário, portanto, passou a assumir essa responsabilidade. Em princípio, não afirmo que o Judiciário não deve preocupar-se com essa concretização e lutar pela realização constitucional. O que causa preocupação é a crença de que, com a fortificação do Judiciário, isso possa levar à transformações mais profundas se não houver respostas em outro plano nos outros poderes. A concretização constitucional depende de um trabalho conjunto de integração, de colaboração entre os três poderes. O que se está criando é a crença de que problemas constitucionais básicos apenas podem ser resolvidos a partir do Judiciário. Destarte, não diria que o Judiciário está ''legislando''mas há uma presença muito mais intensa no Judiciário em relação aos outros poderes. O Judiciário passou a ocupar vácuos nesse campo de falta de atuação do Executivo e do Legislativo. Isso é um sintoma de fragilidade da estrutura geral do Estado brasileiro.
A você, meu jovem, questiono o seguinte: a concretização estaria somente a cargo dos três poderes? Como afirmar a força normativa da constituição sem considerar a interpretação dada pelos destinatários finais da norma constitucional?
Ficou claro está crise de legitimidade no julgamento do caso Raposa Serra do Sol. Na falta de regulamentação clara, o Supremo criou um código de demarcação de terras indígenas com 19 artigos. Isto sim é preocupante, haja vista o perda dos parâmetros para a limitação. Segundo Prof. Marcelo Neves, quanto mais condições dessa natureza se impõem, no caso de decisão, mais nós perdemos os contornos que distinguem a atuação dos poderes. Embora compreenda a situação com a qual se depara o Judiciário, vejo essa atuação com reservas.
Embora tenhamos que analisar com reserva o “exercício da função legislativa” pelo Judiciário, é certo que não se pode conceber, num Estado Constitucional Democrático, que direitos e garantias fundamentais consagrados na Constituição Federal, há mais de 20 anos, deixem de ser exercidos simplesmente pela mora legislativa na sua regulamentação, como é o caso de algumas normas de eficácia limitada. A Constituição Cidadã, em seu texto originário, demonstrando sua força normativa e rechaçando qualquer rótulo de “letra morta”, estabeleceu o Mandado de Injunção e a Ação Direita de Inconstitucionalidade por Omissão como alternativas para destituir esse abuso por parte do Legislativo. O Supremo Tribunal Federal, na qualidade de “Guardião da Constituição” tem o dever de, não só interpretar, mas concretizar as normas constitucionais, sobretudo aquelas definidoras de direitos fundamentais. Não existe crise entre os Poderes, ou mesmo de legitimidade democrática do STF no exercício da função legislativa! Vislumbro apenas a presença do Sistema de Freios e Contrapesos estabelecido, neste caso, pela própria Constituição. Se o Legislativo simplesmente cumprir sua função, não será necessária a atuação do Judiciário, que só age mediante provocação e diante da omissão do legitimado democraticamente para a função legislativa, como bem salientou o Ministro Eros Grau, ao proferir seu voto no MI 712/PA: “Ademais, não há que falar em agressão à ‘separação dos poderes’, mesmo porque é a Constituição que institui o mandado de injunção e não existe uma assim chamada ‘separação dos poderes’ provinda do direito natural. Ela existe, na Constituição do Brasil, tal como nela definida. Nada mais. No Brasil vale, em matéria de independência e harmonia entre os poderes e de ‘separação dos poderes’, o que está escrito na Constituição, não esta ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem não leu Montesquieu no original.” Dessa forma, quando necessário, o Poder Judiciário deve sim efetivar as normas constitucionais, mediante uma posição concretista pautada no bom senso, sem, contudo macular a harmonia e independência entre os poderes. O grande desafio será definir os limites dessa atuação... A total efetivação da Constituição deve ser a meta dos três poderes, sob pena de transformá-la em um mero conjunto de boas intenções e promessas que não se cumprem. Não existe cidadania sem a possibilidade do exercício dos direitos fundamentais.
Fazendo uso da maiêutica, questiono ao aspira: até que ponto o STF exerce apenas a estrita competência prevista pelo texto constitucional, quando a realidade da interpretação atual do STF vai, inclusive, além do próprio texto?
A mutação constitucional, por exemplo, permite a alteração da constituição sem modificação de seu texto. Tomando por exemplo a Reclamação 4335/AC, vislumbra-se a possibilidade de modificar competências atribuídas pelo Poder Constituinte Originário, contradizendo um dos mais afamados princípios da hermenêutica constitucional: o da justeza! Quais são os limites dessa atuação?
Estimulado pelo método socrático utilizado por minha mestra e em prestígio a dialética, refletindo sobre os apontamentos já realizados e sobre os questionamentos propostos, reconheço que o Supremo Tribunal Federal deveria exercer apenas a estrita competência prevista pelo texto constitucional, indo além do próprio texto apenas no que diz respeito às questões relacionadas ao art. 5º, §3º da Lei Maior (bloco de constitucionalidade). Embora o STF possa vir a decidir pela mutação constitucional do art. 52, X da Constituição Federal, modificando competência atribuída pelo Poder Constituinte Originário, não devemos considerar tal decisão como certa, pois já foi manifestada divergência e a matéria encontra-se pendente de julgamento (Rcl 4335/AC). A judicialização de questões que normalmente eram resolvidas no âmbito político e social está intimamente ligada a três fatores: a redemocratização do país, que teve como ápice a promulgação da Constituição de 1988, sendo que este ambiente democrático, nas palavras de Luís Roberto Barroso, “reavivou a cidadania, dando maior nível de informação e de consciência de direitos a amplos segmentos da população, que passaram a buscar a proteção de seus interesses perante juízes e tribunais.” O segundo fator foi a abrangência de nossa Constituição, que quanto a extensão é classificada como analítica. Sobre esta causa, Barroso enfatiza que “constitucionalizar uma matéria significa transformar Política em Direito. Na medida em que uma questão é disciplinada em uma norma constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretensão jurídica, que pode ser formulada sob a forma de ação judicial.” Por último, o terceiro fator da judicialização foi a adoção pelo Brasil do eclético sistema de controle de constitucionalidade, que permite tanto o controle difuso, quanto o concentrado, além de, nesse último caso, ter o art. 103 do Diploma Fundamental ampliado significativamente o rol dos legitimados para propor Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade. Menciono estes fatores “ad argumentandum tantum” que todos eles contribuíram para que aumentasse sobremaneira as ações e recursos no Supremo Tribunal Federal, sobre diversas questões relevantes como pesquisas com células-tronco embrionárias, nepotismo e demarcação de terras indígenas. No que diz respeito ao controle difuso da omissão, em sede de mandado de injunção o STF alterou seu entendimento, determinando a aplicação da legislação do setor privado ao exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis, até que o Poder Legislativo regulamente a matéria. Dito isso, sublinho que o Poder Judiciário não atua por iniciativa própria. Quando o Estado Democrático de Direito é violado ou garantias e direitos fundamentais são tolhidos, este é provocado a se manifestar. Assim, diante da demanda crescente causada por esses fatores e essencialmente em virtude do teor de suas decisões, muito se tem falado sobre a ausência de legitimidade democrática do STF no exercício da função legislativa (negativa e positiva), além de exteriorizar certo ativismo judicial, por algumas vezes ultrapassar o legislador ordinário, ao potencializar o sentido e alcance das normas constitucionais.
Considerando que nenhum dos princípios da hermenêutica constitucional tem aplicação obrigatória, bem como que a aplicação destes não deve ser feita de forma isolada, vez que são complementares, a fim de possibilitar ao exegeta uma melhor percepção da Constituição, deixarei de tecer comentários relativos à suposta contradição das decisões do STF ao Princípio da Justeza, pois tais decisões são alicerçadas também em princípios da hermenêutica constitucional, quais sejam: o da Força Normativa e da Máxima Efetividade da Constituição. Destarte, os limites de atuação do Supremo Tribunal Federal estão presentes no próprio Diploma Constitucional, sendo que para solução da alegada crise de legitimidade democrática do mesmo no exercício da função legislativa (negativa e positiva), será necessário pautar sua atuação nos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, fundamentando suas decisões na Constituição e na lei, além de primar pelo que Peter Häberle chamou de Sociedade Aberta dos Interpretes da Constituição, com a realização de audiências públicas, bem como, quando for o caso, possibilitar a participação do “amicus curiae”, devendo ser cortês para com as decisões razoáveis do legislador e respeitando a presunção de validade das leis. A observância destes e demais fatores certamente trarão mais legitimidade às suas decisões. Fora de seu campo de ação e segundo Luís Roberto Barroso, a solução é a realização da reforma política, pelo Poder Legislativo. Nunca é demais lembrar das palavras do Ministro Eros Grau quanto à separação dos poderes (MI 712/PA-citadas no comentário anterior), pois “ela existe, na Constituição do Brasil, tal como nela definida. Nada mais. No Brasil vale, em matéria de independência e harmonia entre os poderes e de ‘separação dos poderes’, o que está escrito na Constituição, não esta ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem não leu Montesquieu no original”. Conforme previstos na Carta Magna, os Poderes são independentes, pois tem funções típicas distintas, mas também são HARMÔNICOS, ou seja, exercem um controle recíproco sobre as atividades dos demais, externando a teoria do “checks and balances”. A separação dos poderes busca evitar a concentração exacerbada de poder nas mãos de um único órgão, em contraponto ao absolutismo, visando evitar abusos por parte do Estado. Diante disso, para não ser taxado de prolixo, finalizo minhas considerações deixando para reflexão dos amigos as seguintes indagações... É aceitável que mesmo depois de 24 anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, direitos deixem de ser exercidos em virtude da mora legislativa em regulamentá-los, quando a própria Lei Fundamental previu a possibilidade do Poder Judiciário decidir tais questões por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e do Mandado de Injunção? A intervenção do Judiciário, nesses casos, sanando uma omissão legislativa ou invalidando uma lei inconstitucional, dá-se contra ou A FAVOR da democracia? Se esta atuação do Judiciário fere o Princípio da Separação dos Poderes, que controle seria realizado diante da total falta de respeito e abuso de poder do Legislativo em permanecer silente frente à regulamentação de importantes direitos consagrados na Constituição Federal?
Estou aplaudindo de pé!!! Excelente exercício teórico, aspira. Trabalhou bem as questões levantadas, além de encerrar com questionamos, o que demonstra que compreendeu a lição que tentamos passar. Não estamos aqui para descobrir verdades absolutas, para encontrar essências, mas sim para promover o debate, reconhecendo a contingência do nosso objeto multifacetário: o direito.
Se a Ação direta de inconstitucionalidade por Omissão ''funcionasse'', talvez não estariamos nem discutindo acerca deste tema hodiernamente! Infelizmente é um FATO!
No meu comedido conhecimento, tenho que STF existe com o intuíto de apenas interpretar a Constituição, e não modificá-la. Atua legislando negativamente ao retirar normas desarmônicas com a CF, ou seja, normas inconstitucionais. MAS, em face da omissão dos representantes do Poder Constituinte Originário, o STF chamou pra si a competência típica do Parlamentar, ou seja, legislar positivamente. Sei que O "Guardião" e último interprete da Constituição, deve lutar para a efetivação dos pricípios e normas constitucionais: Como a fundamental dignidade da pessoa humana art. 1, III da CF/88. A prazo curto parece vantajoso ao ordenamento jurídico, mas quem fiscalizará os 11 minitros que estarão inovando constantemente, eles se submeterão ao questionamento legal? Até onde isso vai... Como nosso nobre colega Pedro disse: Só o tempo irá dizer.
Jovem aspiras, muito bem dito. Mas questiono: será mesmo que o papel do STF é o de interpretar uma norma já pronta, acabada, estática? Ou seria o direito dinâmico, exigindo muito mais do que uma simples interpretação? Será que o STF simplesmente "descobre" o sentido o alcance da norma ou o contrói a partir do texto normativo?
Vejo que a lei deve ser interpretada não apenas em sua literalidade, mas sim em seu alcance social,revestida de plena eficácia. Talvez meu temor seja falta de "know-how" com Direito, que pretendedo adquirir ao decorrer do curso. STF legislando positivamente pode ser uma faca de dois gumes, faço uma alusão com o caso do inventor dos fertilizantes químicos Fritz Haber, Nobel de Química pela síntese de amônia a partir do hidrogênio e nitrogênio, contribuindo com agricultura, salvando vários países da fome, pela perda total de suas safras. Mas não somente para ela. A amônia é usada na fabricação de bombas e isso possibilitou que a Alemanha fabricasse explosivos, utilizados na 1° Guerra mundial.
P.S: Demorei a responder porque estava sem internet.
De logo, é mister ressaltar que a composição do Supremo Tribunal Federal por si já gera a crise da sua legitimidade quanto legislador positivo, tendo em vista que todos os ministros são indicados pelo Presidente da República e passam por uma sabatina formal pelo Senado Federal. Ora, já que cada vez mais o intuito do Pretório Excelso é se tornar Corte Constitucional, aderindo a um padrão semelhante ao europeu, deve-se de pronto mudar a forma com que seus ministros adentram nele, já que por muitas vezes estes ficam vinculados, não de modo formal (por meio de norma), mas sim por vínculos políticos, àquelas pessoas que os indicaram. Hodiernamente chega a ser absurda a composição a que se chegou e a que se poderá chegar em menos de 6 (seis) anos do STF, podendo haver 10 (dez) ministros indicados pela Presidência da República sob a égide do governo Petista. Com supedâneo nas lições de Zagrebelsky podemos inferir que a justiça constitucional possui dois pressupostos indissociáveis, quais sejam: um caráter jurídico-formal e outro de caráter político-substancial. Enquanto que o primeiro se refere a própria ideia de Constituição, o segundo se refere a um intérprete, desvinculado da esfera dos outros poderes, de modo a decidir de forma independente, fulminando qualquer tipo de usurpação de interesse que não seja o de atender aos ideais constitucionais. No Brasil, o STF deveria ter a função de ser o elo inexorável entre a abstração da norma positiva suprema e o ideal de efetividade da ordem constitucional, contudo em meio ao processo de investidura que lhe é próprio, faz com que muitas das vezes o Guardião da Constituição se transforme em meio para consecução de desideratos políticos, desvirtuando sua função precípua. Malgrado o Pretório Excelso já tenha agido de maneira profícua para o atendimento da força normativa da Constituição, vide mandado de injunção, ADO e presença do Amicus Curiae como forma de adquirir maior legitimidade, por muitas vezes referido tribunal se afasta do âmbito jurídico para recorrer a ideais políticos, legislando não para atender aos fins a que a Constituição se propõe, mas sim com intuito de atender anseios políticos. Conforme Hans Kelsen: "Não há exagero algum em asseverar que a ideia política do Estado Federal só se realiza plenamente com a instituição de um tribunal constitucional". Desta forma, um meio assaz interessante, que poderia garantir a legitimidade do Guardião da Constituição seria a formalização deste em um tribunal constitucional, independente e neutro, sendo limitado pelo próprio Poder Constituinte que o criou, pois apesar de ser derivado da política, o mesmo não seria subvertido por esta, tendo em vista que ao declarar o direito, este findaria por fazer a política, conforme adverte Christian Pestalozza.
Esta questão está revestida, de acordo com analogia proposta por mim, de um caso que nem mesmo Hans Kelsen conseguiu definir, fazendo vênia ao seu conceito de norma hipotética fundamental, o autor nos brinda com algo que limitaria a hipótese de recorrermos ao infinito nas questões de legitimidade das leis. Pois bem, após esta breve análise, ao responder sua questão lhe falo que o Conselho Nacional de Justiça deveria ter a função precípua de fiscalizar o Supremo, contudo como suas decisões são sujeitas a própria revisão pelo órgão máximo do Poder Judiciário atual, restariam esvaziadas suas tentativas quanto a atividade fiscalizatória. Ao supracitar a teoria de Kelsen, analiso a teoria deste sobre o prisma dos órgãos ou pessoas que guardam os guardiões da Constituição, se buscarmos sempre um fundamento de validade da fiscalização por meio da obtenção de outro agente fiscalizador, findaríamos por retornar a uma tese do infinito convalidador, que é improfícuo neste caso. Portanto a menos que se pense que o ideal maior fiscalizatório está impregnado na própria essência da Carta Excelsa, não há em que se adentrar neste ciclo vicioso de validade do fiscalizador sobre a fiscalização, desse modo concluo que a legitimação para fiscalizar o agente a quem incumbe a tarefa decisória máxima só encontrará limite na própria ideia de um guardião hipotético, qual seja, o Poder Constituinte, poder permanente e inerente ao povo!
Depois de ler interessante artigo do Prof. Dr. Luís Roberto Barroso, com o título "Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática", buscando complementar nosso comentário acima, destacamos que a solução para crise de legitimidade democrática do STF no exercício da função legislativa é a realização da tão esperada reforma política, pelo Poder Legislativo. Todavia, ratificamos nosso entendimento de que, enquanto o Legislativo se mantiver inerte, emperrando o exercício de direitos fundamentais, o Pretório Excelso deve atuar, nos limites impostos pela Carta Magna, mas eventualmente de forma concretista e proativa, manifestando a força normativa da Constituição, sob pena de transformá-la em um pedaço de papel, uma lista de conselhos e boas intenções, impotentes e sem efetividade... Compartilho com os amigos alguns trechos do artigo citado: “É importante assinalar que em todas as decisões referidas acima, o Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar e o fez nos limites dos pedidos formulados. O Tribunal não tinha a alternativa de conhecer ou não das ações, de se pronunciar ou não sobre o seu mérito, uma vez preenchidos os requisitos de cabimento. Não se pode imputar aos Ministros do STF a ambição ou a pretensão, em face dos precedentes referidos, de criar um modelo juriscêntrico, de hegemonia judicial. A judicialização, que de fato existe, não decorreu de uma opção ideológica, filosófica ou metodológica da Corte. Limitou-se ela a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com o desenho institucional vigente. Pessoalmente, acho que o modelo tem nos servido bem.” "O fenômeno tem uma face positiva: o Judiciário está atendendo a demandas da sociedade que não puderam ser satisfeitas pelo parlamento, em temas como greve no serviço público, eliminação do nepotismo ou regras eleitorais. O aspecto negativo é que ele exibe as dificuldades enfrentadas pelo Poder Legislativo – e isso não se passa apenas no Brasil – na atual quadra histórica. A adiada reforma política é uma necessidade dramática do país, para fomentar autenticidade partidária, estimular vocações e reaproximar a classe política da sociedade civil. Decisões ativistas devem ser eventuais, em momentos históricos determinados. Mas não há democracia sólida sem atividade política intensa e saudável, nem tampouco sem Congresso atuante e investido de credibilidade. Um exemplo de como a agenda do país delocou-se do Legislativo para o Judiciário: as audiências públicas e o julgamento acerca das pesquisas com células-tronco embrionárias, pelo Supremo Tribunal Federal, tiveram muito mais visibilidade e debate público do que o processo legislativo que resultou na elaboração da lei." “o ativismo judicial, até aqui, tem sido parte da solução, e não do problema. Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura. A expansão do Judiciário não deve desviar a atenção da real disfunção que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita por juízes.”
Ante ao exposto brilhantemente pelos colegas, gostaria de dar minha humilde contribuição. A Constituição Federal estatui no art.2º que haverá independência e harmonia entre os três Poderes, quais sejamm, Executivo, Legislativo e Judiciário. Tendo a Lei Maior reservando as competências a cada um daqueles supramencionados, é de grande importância o respeito entre estes para não haver quebra no modelo postulado pelo Estado Democrático de Direito. Percebe-se pois, que ao Legislativo foi delegada a função de legislar, o que, em regra, é absoluta, tendo como exceção(prevista na Lei) apenas o decreto autônomo exercido pelo Chefe do Poder Executivo. Sobre esse ponto também há muitas divegências e críticas. Isto posto, é de fácil percepção de que a CF não atribuiu função legislativa ao Poder Judiciário, no caso, o STF, sendo sua função a guarda da Constituição, a interpretação desta. Porém, ante a um Legislativo interte, por interesses políticos, qual seria a posição que o Supremo deveria tomar? Coloco-me ao lado dos que acreditam que, baseado na lei (o que ainda não existe), poderia o STF, em casos excepcionais, agir como legislador positivo, de forma temporária, para que não haja estagnação nem lesões aos direitos individuais e coletivos. Deve haver uma ponderação entre a força normativa da CF e os supraprincípios, como a justiça, moral, ética, dignidade do homem... Há doutrinadores que reforçam esse posicionamento em face da edição de súmulas vinculantes pelo STF, estando, portanto, legislando ativamente. Para quem discorda, o Supremo só poderia legislar negativamente, ou seja, declarando leis inconstituicionais. Daí surge o seguinte apontamento: a Teoria dos Poderes implícitos, que trata justamente deste tema. Para os doutrinadores que a seguem, "quem pode o mais, pode o menos",afirmando que se o STF é o guardião da Constituição, pode ele ,também e quando necessário, utilizar-se do que for possívél para garantir tal atribuição. Por fim, não coaduno de forma integral com este posicionamento. Não é por que a CF trás, apesar da sua importância, tal atribuição ao STF que ele possui,implicitamente, outros poderes que poderiam, por isso, adentrar na competência alheia, mas penso que havendo razoabilidade e ponderação dos interesses, não deturpando a ordem democrática estabelecida pela Lei Maior, é de suma importância a regulação da situação tratada, ainda que de grande conrovérsia.
Tema de suma importância no atual cenário jurídico brasileiro, haja vista o postulado da independência dos poderes consagrado no art. 2° da Lei Excelsa. Noto uma tremenda complicação jurídica referente a intenção positiva da suprema corte em legislar, porém, no mesmo contexto, como seria esperar a "boa vontade"dos legítimados do povo em "trabalhar". Stf tomou para si legitimidade não conferida à ele. Até que ponto isso é benéfico, prejudicial, só o tempo irá dizer. Em minha opuscula opinião, deve-se usar da razoabilidade e proporcionalidade.
ResponderExcluirMuito bem, aspira! A fim de impulsionar o debate, questiono: legitimidade é atributo que possa ser "tomado"? Como conceito sociológico de aceitação, de reconhecimento: poderia o STF "tomar para si" a legitimidade?
ExcluirRespondendo ou pelo menos tentando responder, acredito nobre professora que legitimidade é um atributo que não pode ser tomado, porém, no diapasão do contexto jurídico-político que estamos não pode a corte suprema do nossa país se omitir diante das omissões perpetuadas pelo poder legislativo. Como supra mencionado, a legitimidade não pode ser tomada, no entanto em algumas exceções pode ser avocada, tendo em vista que aquele que se omite sabendo da omissão comete omissão maior ainda. STF como legislador positivo tem que agir com ponderação e cuidado.
ExcluirComo o colega Pedro Cardias supramencionou, este é um tema de extrema relevância em nosso atual ordenamento jurídico, mormente pelo fato de acreditarem que isto está prejudicando a Estruturação dos Poderes.
ResponderExcluirCoadunando com ensinamentos do ilustríssimo professor Marcelo Neves, eu acredito que sem dúvida, o Legislativo e o Executivo não estão atuando de maneira adequada. O Judiciário, portanto, passou a assumir essa responsabilidade. Em princípio, não afirmo que o Judiciário não deve preocupar-se com essa concretização e lutar pela realização constitucional. O que causa preocupação é a crença de que, com a fortificação do Judiciário, isso possa levar à transformações mais profundas se não houver respostas em outro plano nos outros poderes. A concretização constitucional depende de um trabalho conjunto de integração, de colaboração entre os três poderes. O que se está criando é a crença de que problemas constitucionais básicos apenas podem ser resolvidos a partir do Judiciário. Destarte,
não diria que o Judiciário está ''legislando''mas há uma presença muito mais intensa no Judiciário em relação aos outros poderes. O Judiciário passou a ocupar vácuos nesse campo de falta de atuação do Executivo e do Legislativo. Isso é um sintoma de fragilidade da estrutura geral do Estado brasileiro.
A você, meu jovem, questiono o seguinte: a concretização estaria somente a cargo dos três poderes? Como afirmar a força normativa da constituição sem considerar a interpretação dada pelos destinatários finais da norma constitucional?
ExcluirFicou claro está crise de legitimidade no julgamento do caso Raposa Serra do Sol. Na falta de regulamentação clara, o Supremo criou um código de demarcação de terras indígenas com 19 artigos.
ResponderExcluirIsto sim é preocupante, haja vista o perda dos parâmetros para a limitação. Segundo Prof. Marcelo Neves, quanto mais condições dessa natureza se impõem, no caso de decisão, mais nós perdemos os contornos que distinguem a atuação dos poderes. Embora compreenda a situação com a qual se depara o Judiciário, vejo essa atuação com reservas.
Parabéns pelas reflexões!
ExcluirEmbora tenhamos que analisar com reserva o “exercício da função legislativa” pelo Judiciário, é certo que não se pode conceber, num Estado Constitucional Democrático, que direitos e garantias fundamentais consagrados na Constituição Federal, há mais de 20 anos, deixem de ser exercidos simplesmente pela mora legislativa na sua regulamentação, como é o caso de algumas normas de eficácia limitada.
ResponderExcluirA Constituição Cidadã, em seu texto originário, demonstrando sua força normativa e rechaçando qualquer rótulo de “letra morta”, estabeleceu o Mandado de Injunção e a Ação Direita de Inconstitucionalidade por Omissão como alternativas para destituir esse abuso por parte do Legislativo.
O Supremo Tribunal Federal, na qualidade de “Guardião da Constituição” tem o dever de, não só interpretar, mas concretizar as normas constitucionais, sobretudo aquelas definidoras de direitos fundamentais.
Não existe crise entre os Poderes, ou mesmo de legitimidade democrática do STF no exercício da função legislativa! Vislumbro apenas a presença do Sistema de Freios e Contrapesos estabelecido, neste caso, pela própria Constituição. Se o Legislativo simplesmente cumprir sua função, não será necessária a atuação do Judiciário, que só age mediante provocação e diante da omissão do legitimado democraticamente para a função legislativa, como bem salientou o Ministro Eros Grau, ao proferir seu voto no MI 712/PA:
“Ademais, não há que falar em agressão à ‘separação dos poderes’, mesmo porque é a Constituição que institui o mandado de injunção e não existe uma assim chamada ‘separação dos poderes’ provinda do direito natural. Ela existe, na Constituição do Brasil, tal como nela definida. Nada mais. No Brasil vale, em matéria de independência e harmonia entre os poderes e de ‘separação dos poderes’, o que está escrito na Constituição, não esta ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem não leu Montesquieu no original.”
Dessa forma, quando necessário, o Poder Judiciário deve sim efetivar as normas constitucionais, mediante uma posição concretista pautada no bom senso, sem, contudo macular a harmonia e independência entre os poderes. O grande desafio será definir os limites dessa atuação...
A total efetivação da Constituição deve ser a meta dos três poderes, sob pena de transformá-la em um mero conjunto de boas intenções e promessas que não se cumprem. Não existe cidadania sem a possibilidade do exercício dos direitos fundamentais.
Fazendo uso da maiêutica, questiono ao aspira: até que ponto o STF exerce apenas a estrita competência prevista pelo texto constitucional, quando a realidade da interpretação atual do STF vai, inclusive, além do próprio texto?
ExcluirA mutação constitucional, por exemplo, permite a alteração da constituição sem modificação de seu texto. Tomando por exemplo a Reclamação 4335/AC, vislumbra-se a possibilidade de modificar competências atribuídas pelo Poder Constituinte Originário, contradizendo um dos mais afamados princípios da hermenêutica constitucional: o da justeza! Quais são os limites dessa atuação?
ExcluirEstimulado pelo método socrático utilizado por minha mestra e em prestígio a dialética, refletindo sobre os apontamentos já realizados e sobre os questionamentos propostos, reconheço que o Supremo Tribunal Federal deveria exercer apenas a estrita competência prevista pelo texto constitucional, indo além do próprio texto apenas no que diz respeito às questões relacionadas ao art. 5º, §3º da Lei Maior (bloco de constitucionalidade).
ExcluirEmbora o STF possa vir a decidir pela mutação constitucional do art. 52, X da Constituição Federal, modificando competência atribuída pelo Poder Constituinte Originário, não devemos considerar tal decisão como certa, pois já foi manifestada divergência e a matéria encontra-se pendente de julgamento (Rcl 4335/AC).
A judicialização de questões que normalmente eram resolvidas no âmbito político e social está intimamente ligada a três fatores: a redemocratização do país, que teve como ápice a promulgação da Constituição de 1988, sendo que este ambiente democrático, nas palavras de Luís Roberto Barroso, “reavivou a cidadania, dando maior nível de informação e de consciência de direitos a amplos segmentos da população, que passaram a buscar a proteção de seus interesses perante juízes e tribunais.”
O segundo fator foi a abrangência de nossa Constituição, que quanto a extensão é classificada como analítica. Sobre esta causa, Barroso enfatiza que “constitucionalizar uma matéria significa transformar Política em Direito. Na medida em que uma questão é disciplinada em uma norma constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretensão jurídica, que pode ser formulada sob a forma de ação judicial.”
Por último, o terceiro fator da judicialização foi a adoção pelo Brasil do eclético sistema de controle de constitucionalidade, que permite tanto o controle difuso, quanto o concentrado, além de, nesse último caso, ter o art. 103 do Diploma Fundamental ampliado significativamente o rol dos legitimados para propor Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade.
Menciono estes fatores “ad argumentandum tantum” que todos eles contribuíram para que aumentasse sobremaneira as ações e recursos no Supremo Tribunal Federal, sobre diversas questões relevantes como pesquisas com células-tronco embrionárias, nepotismo e demarcação de terras indígenas.
No que diz respeito ao controle difuso da omissão, em sede de mandado de injunção o STF alterou seu entendimento, determinando a aplicação da legislação do setor privado ao exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis, até que o Poder Legislativo regulamente a matéria.
Dito isso, sublinho que o Poder Judiciário não atua por iniciativa própria. Quando o Estado Democrático de Direito é violado ou garantias e direitos fundamentais são tolhidos, este é provocado a se manifestar. Assim, diante da demanda crescente causada por esses fatores e essencialmente em virtude do teor de suas decisões, muito se tem falado sobre a ausência de legitimidade democrática do STF no exercício da função legislativa (negativa e positiva), além de exteriorizar certo ativismo judicial, por algumas vezes ultrapassar o legislador ordinário, ao potencializar o sentido e alcance das normas constitucionais.
Considerando que nenhum dos princípios da hermenêutica constitucional tem aplicação obrigatória, bem como que a aplicação destes não deve ser feita de forma isolada, vez que são complementares, a fim de possibilitar ao exegeta uma melhor percepção da Constituição, deixarei de tecer comentários relativos à suposta contradição das decisões do STF ao Princípio da Justeza, pois tais decisões são alicerçadas também em princípios da hermenêutica constitucional, quais sejam: o da Força Normativa e da Máxima Efetividade da Constituição.
ExcluirDestarte, os limites de atuação do Supremo Tribunal Federal estão presentes no próprio Diploma Constitucional, sendo que para solução da alegada crise de legitimidade democrática do mesmo no exercício da função legislativa (negativa e positiva), será necessário pautar sua atuação nos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, fundamentando suas decisões na Constituição e na lei, além de primar pelo que Peter Häberle chamou de Sociedade Aberta dos Interpretes da Constituição, com a realização de audiências públicas, bem como, quando for o caso, possibilitar a participação do “amicus curiae”, devendo ser cortês para com as decisões razoáveis do legislador e respeitando a presunção de validade das leis. A observância destes e demais fatores certamente trarão mais legitimidade às suas decisões. Fora de seu campo de ação e segundo Luís Roberto Barroso, a solução é a realização da reforma política, pelo Poder Legislativo.
Nunca é demais lembrar das palavras do Ministro Eros Grau quanto à separação dos poderes (MI 712/PA-citadas no comentário anterior), pois “ela existe, na Constituição do Brasil, tal como nela definida. Nada mais. No Brasil vale, em matéria de independência e harmonia entre os poderes e de ‘separação dos poderes’, o que está escrito na Constituição, não esta ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem não leu Montesquieu no original”. Conforme previstos na Carta Magna, os Poderes são independentes, pois tem funções típicas distintas, mas também são HARMÔNICOS, ou seja, exercem um controle recíproco sobre as atividades dos demais, externando a teoria do “checks and balances”.
A separação dos poderes busca evitar a concentração exacerbada de poder nas mãos de um único órgão, em contraponto ao absolutismo, visando evitar abusos por parte do Estado.
Diante disso, para não ser taxado de prolixo, finalizo minhas considerações deixando para reflexão dos amigos as seguintes indagações... É aceitável que mesmo depois de 24 anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, direitos deixem de ser exercidos em virtude da mora legislativa em regulamentá-los, quando a própria Lei Fundamental previu a possibilidade do Poder Judiciário decidir tais questões por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e do Mandado de Injunção? A intervenção do Judiciário, nesses casos, sanando uma omissão legislativa ou invalidando uma lei inconstitucional, dá-se contra ou A FAVOR da democracia? Se esta atuação do Judiciário fere o Princípio da Separação dos Poderes, que controle seria realizado diante da total falta de respeito e abuso de poder do Legislativo em permanecer silente frente à regulamentação de importantes direitos consagrados na Constituição Federal?
Estou aplaudindo de pé!!! Excelente exercício teórico, aspira. Trabalhou bem as questões levantadas, além de encerrar com questionamos, o que demonstra que compreendeu a lição que tentamos passar. Não estamos aqui para descobrir verdades absolutas, para encontrar essências, mas sim para promover o debate, reconhecendo a contingência do nosso objeto multifacetário: o direito.
ExcluirSe a Ação direta de inconstitucionalidade por Omissão ''funcionasse'', talvez não estariamos nem discutindo acerca deste tema hodiernamente! Infelizmente é um FATO!
ResponderExcluirNo meu comedido conhecimento, tenho que STF existe com o intuíto de apenas interpretar a Constituição, e não modificá-la. Atua legislando negativamente ao retirar normas desarmônicas com a CF, ou seja, normas inconstitucionais. MAS, em face da omissão dos representantes do Poder Constituinte Originário, o STF chamou pra si a competência típica do Parlamentar, ou seja, legislar positivamente. Sei que O "Guardião" e último interprete da Constituição, deve lutar para a efetivação dos pricípios e normas constitucionais: Como a fundamental dignidade da pessoa humana art. 1, III da CF/88. A prazo curto parece vantajoso ao ordenamento jurídico, mas quem fiscalizará os 11 minitros que estarão inovando constantemente, eles se submeterão ao questionamento legal? Até onde isso vai... Como nosso nobre colega Pedro disse: Só o tempo irá dizer.
ResponderExcluirJovem aspiras, muito bem dito. Mas questiono: será mesmo que o papel do STF é o de interpretar uma norma já pronta, acabada, estática? Ou seria o direito dinâmico, exigindo muito mais do que uma simples interpretação? Será que o STF simplesmente "descobre" o sentido o alcance da norma ou o contrói a partir do texto normativo?
ExcluirVejo que a lei deve ser interpretada não apenas em sua literalidade, mas sim em seu alcance social,revestida de plena eficácia. Talvez meu temor seja falta de "know-how" com Direito, que pretendedo adquirir ao decorrer do curso. STF legislando positivamente pode ser uma faca de dois gumes, faço uma alusão com o caso do inventor dos fertilizantes químicos Fritz Haber, Nobel de Química pela síntese de amônia a partir do hidrogênio e nitrogênio, contribuindo com agricultura, salvando vários países da fome, pela perda total de suas safras. Mas não somente para ela. A amônia é usada na fabricação de bombas e isso possibilitou que a Alemanha fabricasse explosivos, utilizados na 1° Guerra mundial.
ExcluirP.S: Demorei a responder porque estava sem internet.
De logo, é mister ressaltar que a composição do Supremo Tribunal Federal por si já gera a crise da sua legitimidade quanto legislador positivo, tendo em vista que todos os ministros são indicados pelo Presidente da República e passam por uma sabatina formal pelo Senado Federal. Ora, já que cada vez mais o intuito do Pretório Excelso é se tornar Corte Constitucional, aderindo a um padrão semelhante ao europeu, deve-se de pronto mudar a forma com que seus ministros adentram nele, já que por muitas vezes estes ficam vinculados, não de modo formal (por meio de norma), mas sim por vínculos políticos, àquelas pessoas que os indicaram.
ResponderExcluirHodiernamente chega a ser absurda a composição a que se chegou e a que se poderá chegar em menos de 6 (seis) anos do STF, podendo haver 10 (dez) ministros indicados pela Presidência da República sob a égide do governo Petista.
Com supedâneo nas lições de Zagrebelsky podemos inferir que a justiça constitucional possui dois pressupostos indissociáveis, quais sejam: um caráter jurídico-formal e outro de caráter político-substancial. Enquanto que o primeiro se refere a própria ideia de Constituição, o segundo se refere a um intérprete, desvinculado da esfera dos outros poderes, de modo a decidir de forma independente, fulminando qualquer tipo de usurpação de interesse que não seja o de atender aos ideais constitucionais.
No Brasil, o STF deveria ter a função de ser o elo inexorável entre a abstração da norma positiva suprema e o ideal de efetividade da ordem constitucional, contudo em meio ao processo de investidura que lhe é próprio, faz com que muitas das vezes o Guardião da Constituição se transforme em meio para consecução de desideratos políticos, desvirtuando sua função precípua.
Malgrado o Pretório Excelso já tenha agido de maneira profícua para o atendimento da força normativa da Constituição, vide mandado de injunção, ADO e presença do Amicus Curiae como forma de adquirir maior legitimidade, por muitas vezes referido tribunal se afasta do âmbito jurídico para recorrer a ideais políticos, legislando não para atender aos fins a que a Constituição se propõe, mas sim com intuito de atender anseios políticos.
Conforme Hans Kelsen: "Não há exagero algum em asseverar que a ideia política do Estado Federal só se realiza plenamente com a instituição de um tribunal constitucional". Desta forma, um meio assaz interessante, que poderia garantir a legitimidade do Guardião da Constituição seria a formalização deste em um tribunal constitucional, independente e neutro, sendo limitado pelo próprio Poder Constituinte que o criou, pois apesar de ser derivado da política, o mesmo não seria subvertido por esta, tendo em vista que ao declarar o direito, este findaria por fazer a política, conforme adverte Christian Pestalozza.
Para você, Igor, diante do rebuscamento de seu palavratório, indago: "quis custodiet ipsos custodies"?
ExcluirEsta questão está revestida, de acordo com analogia proposta por mim, de um caso que nem mesmo Hans Kelsen conseguiu definir, fazendo vênia ao seu conceito de norma hipotética fundamental, o autor nos brinda com algo que limitaria a hipótese de recorrermos ao infinito nas questões de legitimidade das leis.
ExcluirPois bem, após esta breve análise, ao responder sua questão lhe falo que o Conselho Nacional de Justiça deveria ter a função precípua de fiscalizar o Supremo, contudo como suas decisões são sujeitas a própria revisão pelo órgão máximo do Poder Judiciário atual, restariam esvaziadas suas tentativas quanto a atividade fiscalizatória.
Ao supracitar a teoria de Kelsen, analiso a teoria deste sobre o prisma dos órgãos ou pessoas que guardam os guardiões da Constituição, se buscarmos sempre um fundamento de validade da fiscalização por meio da obtenção de outro agente fiscalizador, findaríamos por retornar a uma tese do infinito convalidador, que é improfícuo neste caso. Portanto a menos que se pense que o ideal maior fiscalizatório está impregnado na própria essência da Carta Excelsa, não há em que se adentrar neste ciclo vicioso de validade do fiscalizador sobre a fiscalização, desse modo concluo que a legitimação para fiscalizar o agente a quem incumbe a tarefa decisória máxima só encontrará limite na própria ideia de um guardião hipotético, qual seja, o Poder Constituinte, poder permanente e inerente ao povo!
Depois de ler interessante artigo do Prof. Dr. Luís Roberto Barroso, com o título "Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática", buscando complementar nosso comentário acima, destacamos que a solução para crise de legitimidade democrática do STF no exercício da função legislativa é a realização da tão esperada reforma política, pelo Poder Legislativo.
ResponderExcluirTodavia, ratificamos nosso entendimento de que, enquanto o Legislativo se mantiver inerte, emperrando o exercício de direitos fundamentais, o Pretório Excelso deve atuar, nos limites impostos pela Carta Magna, mas eventualmente de forma concretista e proativa, manifestando a força normativa da Constituição, sob pena de transformá-la em um pedaço de papel, uma lista de conselhos e boas intenções, impotentes e sem efetividade...
Compartilho com os amigos alguns trechos do artigo citado:
“É importante assinalar que em todas as decisões referidas acima, o Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar e o fez nos limites dos pedidos formulados. O Tribunal não tinha a alternativa de conhecer ou não das ações, de se pronunciar ou não sobre o seu mérito, uma vez preenchidos os requisitos de cabimento. Não se pode imputar aos Ministros do STF a ambição ou a pretensão, em face dos precedentes referidos, de criar um modelo juriscêntrico, de hegemonia judicial. A judicialização, que de fato existe, não decorreu de uma opção ideológica, filosófica ou metodológica da Corte. Limitou-se ela a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com o desenho institucional vigente. Pessoalmente, acho que o modelo tem nos servido bem.”
"O fenômeno tem uma face positiva: o Judiciário está atendendo a demandas da sociedade que não puderam ser satisfeitas pelo parlamento, em temas como greve no serviço público, eliminação do nepotismo ou regras eleitorais. O aspecto negativo é que ele exibe as dificuldades enfrentadas pelo Poder Legislativo – e isso não se passa apenas no Brasil – na atual quadra histórica. A adiada reforma política é uma necessidade dramática do país, para fomentar autenticidade partidária, estimular vocações e reaproximar a classe política da sociedade civil. Decisões ativistas devem ser eventuais, em momentos históricos determinados. Mas não há democracia sólida sem atividade política intensa e saudável, nem tampouco sem Congresso atuante e investido de credibilidade. Um exemplo de como a agenda do país delocou-se do Legislativo para o Judiciário: as audiências públicas e o julgamento acerca das pesquisas com células-tronco embrionárias, pelo Supremo Tribunal Federal, tiveram muito mais visibilidade e debate público do que o processo legislativo que resultou na elaboração da lei."
“o ativismo judicial, até aqui, tem sido parte da solução, e não do problema. Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura. A expansão do Judiciário não deve desviar a atenção da real disfunção que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita por juízes.”
Ante ao exposto brilhantemente pelos colegas, gostaria de dar minha humilde contribuição.
ResponderExcluirA Constituição Federal estatui no art.2º que haverá independência e harmonia entre os três Poderes, quais sejamm, Executivo, Legislativo e Judiciário.
Tendo a Lei Maior reservando as competências a cada um daqueles supramencionados, é de grande importância o respeito entre estes para não haver quebra no modelo postulado pelo Estado Democrático de Direito.
Percebe-se pois, que ao Legislativo foi delegada a função de legislar, o que, em regra, é absoluta, tendo como exceção(prevista na Lei) apenas o decreto autônomo exercido pelo Chefe do Poder Executivo. Sobre esse ponto também há muitas divegências e críticas.
Isto posto, é de fácil percepção de que a CF não atribuiu função legislativa ao Poder Judiciário, no caso, o STF, sendo sua função a guarda da Constituição, a interpretação desta. Porém, ante a um Legislativo interte, por interesses políticos, qual seria a posição que o Supremo deveria tomar? Coloco-me ao lado dos que acreditam que, baseado na lei (o que ainda não existe), poderia o STF, em casos excepcionais, agir como legislador positivo, de forma temporária, para que não haja estagnação nem lesões aos direitos individuais e coletivos. Deve haver uma ponderação entre a força normativa da CF e os supraprincípios, como a justiça, moral, ética, dignidade do homem...
Há doutrinadores que reforçam esse posicionamento em face da edição de súmulas vinculantes pelo STF, estando, portanto, legislando ativamente.
Para quem discorda, o Supremo só poderia legislar negativamente, ou seja, declarando leis inconstituicionais.
Daí surge o seguinte apontamento: a Teoria dos Poderes implícitos, que trata justamente deste tema. Para os doutrinadores que a seguem, "quem pode o mais, pode o menos",afirmando que se o STF é o guardião da Constituição, pode ele ,também e quando necessário, utilizar-se do que for possívél para garantir tal atribuição.
Por fim, não coaduno de forma integral com este posicionamento. Não é por que a CF trás, apesar da sua importância, tal atribuição ao STF que ele possui,implicitamente, outros poderes que poderiam, por isso, adentrar na competência alheia, mas penso que havendo razoabilidade e ponderação dos interesses, não deturpando a ordem democrática estabelecida pela Lei Maior, é de suma importância a regulação da situação tratada, ainda que de grande conrovérsia.
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