Focados, para começarmos bem o dia, que tal dissertarmos sobre: “O que é mandamento de otimização?”.
Esta foi uma questão formulada na fase oral da prova de magistratura do Estado de São Paulo. Sendo assim, como estão todos no conforto de seus computadores (ou celulares), sem a pressão de uma Banca a frente e munidos de toda a fundamentação jurídica necessária, incremente sua resposta, discorrendo também sobre como essa interpretação de princípios se dá no ordenamento jurídico brasileiro.
Caveira!
Bom caveiras, eu pesquisei um pouco e entendi que o mandamento de otimização, trazido pelo doutrinador Robert Alexy, está intimamente ligado aos princípios e a diferenciá-los das regras.
ResponderExcluirSabendo-se que princípios e regras são espécies de normas, cada um possui sua função no ordenamento jurídico braliseiro. Para Alexy, os princípios são mandados de otimização posto de podendo ser aplicados em graus diferentes dependendo das condições fáticas e jurídicas do caso concreto. Já as regras são mandados definitivos, ou seja, ou são aplicados ou não os são ao caso concreto.
A minha dúvida fica na seguinte questão: O princípio como mandado de otimização é atualmente aplicado no direito? Pedro lenza diz que sim, já Alexandre Mazza afasta sua aplicabilidade. Daí minha dúvida. Ainda digo mais, caso seja aplicado no direito brasileiro, não estaria sendo esse conceito de regras e princípios como arcaico? A regra não é, sempre, aplicada ou não aplicada, pois a interferência dos princípios, sendo considerados de otimização ou não, influem na aplicação da regra, mitigando a forma que trás Robert Alexy. Posto que regras e princípios não possuem hierarquia e não são oposto, mas sim, completam-se, poderiamos dizer que há, hodiernamente, uma alopoiese entre regras e princípos não havendo necessidade em caractarizar estes como mandados de otimização?
Na minha humilde técnica hermenêutica vejo às REGRAS sendo de cunho específico, ou seja em um dado caso concreto encaixa-se o fato a determinada regra, falando assim em subsunção, sendo de caráter mais restrito. Agora no que tange aos PRINCÍPIOS vejo os mesmo de cunho mais subjetivo podendo ser moldado ao caso concreto. O próprio Robert Alexy assegura haver conflito entre regras e colisão entre princípios.
ResponderExcluirMuito bem! Apenas me manifestarei quando houver o quorum mínimo de deliberação =)
ResponderExcluirVamos promover o debate... mas só para fomentar: qual a diferença entre conflito e colisão?!
Conflito: uma norma sobrepõe-se sobre a outra. Várias podem ser às técnicas utilizadas para ver resolvido um conflito, tais como, hierarquia, tempo e etc. Colisão: uma não se sobrepõe sobre a outra, na verdade coexistem, devendo ser usado a razoabilidade e proporcionalidade.
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ExcluirAcredito que o conflito trás a idéia de real, não apenas aparente. Ele existe e deve ser solucionado, no caso das regras deve eer adotada uma em detrimento de outra. Importante falar que há recentes posições doutrinárias que falam da mitigação dessa característica da regra, não sendo necessário o "tudo ou nada". Já a colisão remonta a um sentido aparente de conflito, não há o conflito em si, apenas colisão entre os princípios posto que não hierarquia, sendo importante a harmonização destes para a concretização finalísta da Constituição.
ResponderExcluirAcredito que quando falamos em princípios como mandamento de otimização, seria mais um mecanismo para sair da estática jurídica. Os princípios, por possuírem um alto grau de abstração e ser a base de todo o ordenamento jurídico, tem diversos graus de aplicabilidade, por conta disso são mandamentos de otimização, pois conseguem dar uma maior flexibilidade ao alcance das normas.
ResponderExcluirAcho que aqui temos mais uma discussão que demonstra a atual importância do D. Constitucional, pois, este é o tipo de questão que se encontra intrinsecamente relacionada ao neoconstitucionalismo ou pós positivismo (se assim preferirem).. Uma vez mais temos como ponto de partida a insufiência dos métodos anteriormente utilizados.
ResponderExcluirApós a segunda guerra mundial, cortes alemãs e tantas outras, reconhecem que já não basta o direito estar próximo da lei, da norma, se se encontra desprendido da ética, da justiça, da moral, dos valores.... Reconhece-se, então, a necessidade por métodos próprios de interpretação Constitucional, adere-se força normativa aos princípios, foge-se do legalismo exacerbado e fixa-se os princípios como base e ostentação de todo um ordenamento, daí porque Celso Antônio Bandeira de Mello afirma: " que a ofensa a um princípio é a forma mais grave de ilegalidade ou inconstitucionalidade."
Os princípios tomaram tamanha proporção devido ( dentre outras), à sua flexibilidade; à possibilidade de conciliação de direitos, frente a uma colisão de interesses, sem que haja a necessidade de anulação de um pelo outro.
Divergem das regras porque permitem ainda considerar as condições fáticas, jurídicas e a aplicação em graus diferenciados; ao passo que àquelas, utilizando critérios próprios como anterioridade, especialidade ou hierarquia, ab-rogam-se uma das outras, elimanam-se.
Tal flexibilização, portanto, possibilita que o aplicador do direito encontre e dê a melhor resposta, a melhor solução, maior sentido e principalmente, maior alcance, ao considerar todas as circunstâncias viáveis, daí o termo, mandamentos de otimização.
Belas palavras!
ExcluirO ordenamento jurídico é disciplinado por um conjunto de normas, composto tantos pelas regras, como pelo princípios, os quais, baseados nas concepções de justiça e direitos fundamentais, servem de parâmetro interpretativo da ciência do Direito. Quanto aos princípios, interpretam- se com base no "mandamento de otimização", preceito segundo o qual o grau de aplicação dos princípios ao caso concreto deve ocorrer sempre da melhorar forma possível, em outras palavras, deve sempre buscar se aproximar dos ideias do direito. Dito isso, pode-se concluir que havendo princípios colidentes em um mesmo caso, deve-se utilizar um juízo de ponderação, condição a depender da situação fática e jurídica.
ResponderExcluirCadê o autor do POST?!
ResponderExcluirSegundo o entendimento de Robert Alexy, “os princípios são mandamentos de otimização, ou seja, normas que ordenam que algo seja feito na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto”. Desta forma, os princípios podem ser aplicados conforme as condições fáticas e jurídicas, podem ser satisfeitos em graus diferentes. Enquanto que as regras jurídicas, normas que prescrevem uma dada situação ou impõem um determinado comportamento, quando válidas, devem ser cumpridas na exata medida de suas prescrições, não deixando margem à graduação de aplicação. Como bem esclarece o livro de Pedro Lenza, as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos, ou é tudo ou é nada.
ResponderExcluirBom caveiras, continuando nesse debate quanto ao mandamento de otimização versus mandamento de relativização, não podemos deixar de citar a figura da derrotabilidade atuando tanto nas regras como nos princípios, visualizando um esquema "tudo ou nada" aos princípios como a possibilidade de também as regras serem ponderadas. Será que poderiamos falar deste modo não apenas no conflito nas regras, mas a própria colisão destas? Todavia, no meu mísero conhecimento, vejo com ressalvas a derrotabilidade, pois apesar de ela obedecer determinados critérios para sua aplicação, fica também condicionada a coerência do julgador, conforme ressalta F. A. Vasconcellos.
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