Os princípios são tidos como algo inerente ao estudo do Direito, presentes em todas suas ramificações (caráter meramente didático). Por muito tempo houve uma discussão a respeito da natureza e qual a função precípua dos princípios, discussão esta protagonizada por dois Jus filósofos, quais sejam, Ronald Dworkin e Robert Alexy. De logo, é necessário atentar para a condução de maneira errônea de boa parte da doutrina no que tange a abordagem da diferenciação dos modelos propostos por ambos juristas. O pressuposto teórico dos quais os autores partem para suas respectivas concepções se mostram distintos, sendo mister relatar o caráter distintivo de uma e outra teoria.
Robert Alexy analisa as regras e princípios de maneira morfológico-estrutural, tendo a forma caráter preponderante para a diferenciação entre um e outro, enquanto que Ronald Dworkin aborda os temas de uma perspectiva lógico-argumentativa, as razões pelas quais será aplicada a norma no caso concreto diferencia a regra de um princípio, se referindo ainda a uma terceira vertente em seus conceitos: as diretrizes políticas (pouco falada na Doutrina).
Em que pese o fato da discussão teórica do debate travado entre Alexy e Dworkin, afirma-se no Direito contemporâneo quase unanimemente que a função dos princípios são a de otimizar o ordenamento jurídico, consequentemente otimizar a aplicação das regras. Dai vão os seguintes questionamentos: os princípios simplesmente otimizam o ordenamento jurídico, ou compensam muita das vezes a anemia significativa presente nas regras? Qual ou quais as diferenças presentes entre um postulado e um princípio? Hodiernamente há uma desvirtuação da teoria de Alexy, havendo um abuso dos princípios como meio de fortalecimento da Juristocracia das decisões? Até que ponto o uso dos princípios é salutar e até que ponto eles quebram com uma concepção de uma segurança jurídica do ordenamento jurídico?
Primeiramente faz-se necessário trazer os ensinamentos de Humberto Avila de que "um sistema não pode ser composto somente de princípios, ou só de regras". As diferentes espécies normativas se complementam, tendo os princípios uma aplicação mais abstrata, investido de valores morais, enquanto que as regras se aplicam no caso concreto (específico).
ResponderExcluirEntretando, os princípios não são responsáveis somente pela otimização do ordenamento jurídico. Tais normas, além dessa função regulativa, apresentam-se como solução para o preenchimento de lacunas do direito posto. A ideia de DERROTABILIDADE apontada por alguns doutrinadores, demostra que os princípios não têm mera função de mandamento de otimização.
Contudo, deve-se atentar para o uso demasiado dos princípios, para que a segurança jurídica nao seja violada. O princípio (em regra) não deve interferir (devem estar em harmônia) no caso concreto que regra resolva. Ambas espécies normativas devem ser aplicadas respeitando-se a razoabilidade e a proporcionalidade a fim de que se concretize o objetivo de determinado ordenamento jurídico.
Se vamos abusar dos princípios, que nao esqueçamos o da Legalidade.
Italo Fabian
Ao analisar as perguntas supramencionadas, procurei fazer uma análise sob a ótica das principais teorias no que tange a diferenciação entre Regras e Princípios, em especial tentarei abordar de forma sucinta uma ‘’nova teoria’’ do jurista Marcelo Neves, chamada ‘’Entre Hidra e Hercules’’ que critica veementemente o uso inflacionário de sopesamento entre princípios.
ResponderExcluirA Teoria ‘’Entre Hidra e Hercules’’ aponta entre outros assuntos ao grave problema jurídico e social referente ao uso abusivo dos Princípios constitucionais. As figuras de Hidra e Hercules correspondem respectivamente à ideia dos Princípios e Regras. De acordo com a teoria supracitada, Neves vincula a Principiologia como a abertura do sistema jurídico, ou seja, a flexibilidade e capacidade de Heterorreferência deste. Enquanto as Regras correspondem à consistência do Sistema jurídico de forma a fortificar a Autorreferência do ordenamento brasileiro.
Neves acredita que criou- se um fascínio doutrinário e consequentemente jurisprudencial pela ideia de ponderação entre princípios constitucionais, não que a ponderação não seja necessária, mas da forma que está se usando é prejudicial inclusive ao desenvolvimento do Estado democrático de Direito.
Do mesmo modo, o próprio Alexy admite que definida a regra completa a aplicar, não se pode trazer um princípio para descaracterizá-la, porque se perde toda a legitimidade democrática do legislador. Destarte, acaba-se torpendeando a segurança jurídica, mormente pelo fato de não se ter um parâmetro de decisões, havendo inclusive situações no caso do STF em que Ministros dão valores diferentes a um mesmo princípio no caso concreto, causando assim uma grande desordem jurisprudencial.
Sob a perspectiva de Neves, a ponderação sempre existe, o que ocorre hoje é uma preten-são de ponderação otimizante. Isso, no entanto, é uma ilusão, porque a ponderação sempre é comparativa. É possível haver mais de uma norma aplicável ao caso e será necessário saber qual é a mais adequada e qual é a que tem o peso mais relevante no caso. Isso pode sempre ocorrer. O problema é que praticamente toda questão jurídica está sendo colocada agora como em termos de sopesamento.
Portanto, os Princípios Constitucionais tem função tanto otimizadora quanto compensadora no que tange a fragilidade de algumas Regras que necessitam de complemento, ou até mesmo situações em que o Legislador não previu. Porém, o que não pode ocorrer é declarar-se a hipossuficiência das regras aplicando- se princípios pautados em decisões meramente políticas, transvestidas de problemas sociais. Afastando assim regras cristalinas...
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ExcluirSobre o tema regras e princípios são muitas as distorções. Tem-se inicialmente uma análise e como ponto de distinção entre ambos, a diferença no grau de generalidade e aplicação da norma, aliás, qualificada por Alexy como “ Tese fraca”, por ser meramente quantitativa. Segundo essa mesma teoria, as regras seriam aplicadas na base do all or nothing (tudo ou nada), entretanto, há conhecimento de termos imprecisos nos textos tidos como sendo regras; exemplo, “justa” e prévia indenização”, sendo o conceito de justo, variável de pessoa para pessoa. Cai por terra, desta forma, a terminologia “mandamentos de otimização” podendo sim a meu ver, serem entendidos também (destaca-se) como compensatórios, reflexo este, da normatividade dos mesmos. Perdendo a característica unicamente axiológica.
ResponderExcluirAo longo do questionamento supra, foi feita uma pequena introdução a respeito dos elementos e aspectos analisados por Dworking, que diferentemente de Alexy, considera além do princípio e da regra, a também chamada diretriz política. Sendo esta não mais que um objetivo a ser logrado, nos dizeres de Bernardo Gonçalves, “geralmente coincidentes com algum aspecto social, político ou econômico”, ao passo que um princípio consagraria, na realidade, uma ordenança/exigência do próprio direito, significando, então, que esse seria um “algo a mais em relação àquele”, de tal forma que caberia às diretrizes a ponderação e não aos princípios, devendo estes (princípios) serem analisados sob a ótica dos participantes da discussão, para que então somente pudesse ser a norma invocada como regra ou princípio. Dworking também alerta que cada caso concreto, deve ser entendido como único e irrepetível, mantendo assim a integridade das/nas decisões.
É inquestionável, no entanto, a prevalência do uso da teoria de Alexy, infelizmente, gerando inúmeras vezes a descaracterização, um desvirtuamento do estudo ora em análise. Desde que se tem registro na normatividade que foi aderida (assim por dizer) aos princípios, é comum que haja entre eles as chamadas colisões; isto é, oposição de interesses que naturalmente resultam em convergências. A grande problemática era e é até hoje, em relação ao meio ou ao método que deve ser empregado para que haja, enfim, a resolução de tais conflitos.
Alexy sugere que em casos que ocorram a colisão, seja aplicada a ponderação. No modo recorrente, ponderar significa q há a existência da máxima de um princípio em função da minimização de outro. A doutrina, de modo tendente a evitar que tal fato ocorra, sugere que se dê a devida observância ao princípio da concordância prática, uma vez que este exigiria um menor sacrifício entre os princípios. No entanto, dada a complexidade, principalmente em relação aos direitos fundamentais (ordenamento pátrio), o método que mais tem se destacado é verdadeiramente o da prevalecência de um sobre o outro - sempre levando em consideração que a predominância de princípio não exclui o outro -.
continuação..
ExcluirMas, o que tem se revelado como uma das grandes causas, quiça a maior delas, do desvirtuamento do método, da tese, é o fato de que tribunais nacionais têm utilizado “termos abertos” como fundamentação de suas decisões. O uso do princípio da proporcionalidade tem sido vulgarizado, é crescente sua aplicação e sua utilização. O problema é a indeterminabilidade do termo, e aqui faço menção ao professor Lênio Streck, pois, foi quem melhor desenvolveu a “teoria da kachanga”, aonde segundo este, quem detém e põe as cartas na mesa, é quem também define as regras do jogo; isto é, torna-se absurdo acompanhar algumas decisões em que a fundamentação seja: “em observânicia ao princípio da proporcionalidade”, sem ao menos demonstrar de fato, o que, e SE verdadeiramente o é, quer dizer, sem desenvolver o porque de ser proporcional. Sem considerar ainda que a fragilidade da ponderação ou sopesamento se dá em virtude da subjetividade de quem decide os conflitos diante dos casos concretos. Alexy já tendo conhecimento do “ponto fraco” de sua tese, sugere uma invenção chamada fórmula-peso, é basicamente um cálculo que de maneira (supostamente) justa, indicaria qual princípio prevaleceria; partia ele de três elementos básicos. 1º Valor em abstrato de cada princ; 2º valor em abstrato do prin vencedor e; 3º valor em abstrato do prin perdedor; quanto menos aplicável fosse um princ, mais devia-se a aplicação do outro. O transtorno de tal invenção é que segundo Alexy, o próprio aplicador do direito é quem atribuiria os valores em abstrato; estando novamente as decisões sujeitas a caírem num subjetivismo, num transvestimento perigoso de uma pré compreensão, e como resultado teríamos insegurança jurídica.
Enfim, as questões aqui suscitadas são muitas, não pretendendo nenhum autor que trate a respeito, ser exaustivo, q dirá eu....
Peço vênia para poder compartilhar minha opinião sobre a questão levantada pelo colega. Tentei responder as perguntas em questão de diversas maneiras e ao fazer uma análise sobre as teorias de Alexy e Dworkin percebi que apesar das diferenças que há entre as duas não há como afirmar que uma esteja certa ou errada e sim podemos ponderá-las.
ResponderExcluirPara Bernardo Gonçalves, uma importante diferença dessas teoria emana do fato de Dworkin realizar não uma separação entre duas espécies de normas jurídicas, mas sim três espécies de normas jurídicas: regras, princípios e diretrizes políticas. Assim como meu nobre colega Igor comentou, esta última espécie é muito pouco comentada entre a maioria dos doutrinadores.
Para este autor, uma diretriz política traz um objetivo a ser alcançado, que geralmente coincide com algum aspecto econômico, político ou social da comunidade, buscando promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável. As diretrizes políticas sim, adquirem o sentido e a aplicação que em Alexy se quer dar aos princípios. Enquanto conteúdos relativos, elas podem ser ponderadas e aplicadas em diferentes graus, mas não os princípios. Os princípios são trunfos, inclusive prevalecendo contra diretrizes políticas! E mais, dado o caráter flexível das diretrizes políticas, apenas o Poder Legislativo seria o órgão legitimado para estabelecer definições e programas de aplicação; ao Judiciário, caberia apenas a aplicação das regras e princípios conforme a dimensão de adequação o do caso sub judice, uma vez que a eles está fechada a porta para criação de escolhas políticas, que só estão disponíveis para um conjunto de parlamentares ou congressistas eleitos democraticamente. Seguindo a ideia de Dworkin, ponderar é nada mais do que refletir sobre uma coisa, de modo que ele se propõe a “ponderar sobre princípios” e não “ponderar os princípios”. Logo, conflitos envolvendo princípios seriam solucionados por meio de uma análise cuidadosa e pormenorizada da leitura que a sociedade faz da sua história jurídica.
Sendo assim fala-se sobre integridade, um entendimento de direito que se destaca para construir um esquema coeso de princípios e de regras que estão inscritos em nossa prática social. Como consequência disso, um direito que apresente integridade é capaz de sinalizar e nortear a aplicação dos princípios em face de cada caso concreto, devendo ser tratado como uma evento único e irrepetível.
Bernardo Gonçalves conclui que, para Alexy, a ponderação ainda que justificada de forma racional pelo critério da proporcionalidade não teria como chegar a uma única solução correta para cada caso. Nesses termos, teríamos apenas soluções discursivamente aceitáveis, já para Dworkin, por meio de uma interpretação construtiva com base na teoria da integridade, há sim a possibilidade de uma única resposta correta a um caso concreto.
Tendo em vista todos os argumentos acima elencados, não há como dizer precisamente se há uma teoria certa ou errada, o que há é uma tentativa de otimizar ou ponderar quando algumas regras necessitam de um complemento ou até mesmo em situação em que o Legislador não previu, nesta útlima, seguindo a linha de raciocínio muito bem desenvolvida pelo nobre colega André.
Meu caros aspiras,
ResponderExcluirA pergunta que não quer calar é a seguinte: e se não exitirem as dicotomias? Certo ou Errado, Justo ou Injusto, Objetivo ou Subjetivo, Bom ou Mau, Positivo ou Natural; Regras ou Princípios? E se a diferença entre regras e princípios não existir? Se todo princípio também puder ser regra e toda regra puder ser principológica? E se pudéssemos superar a tradição ontológica da incessante busca pelo “o que é?” para discutirmos as diversas possibilidades de ser e não ser ao mesmo tempo. Dito de outra forma, se substituirmos a insana busca pela essência conceitual pela percepção das contingências de uma realidade provinda desse “potencial de surpresas ilimitadas” (LUHMANN, 2009) que é a sociedade e, por consequência, o direito???!
Chiara Ramos
As explanações feitas pelos nobres colegas são profícuas para se analisar por diversos ângulos os sentidos que podem ser dado à uma mesma palavra. Pois bem, tentarei contribuir um pouco mais para o diálogo.
ResponderExcluirDe logo, é mister relatar que os princípios, assim como tantos outros elementos do Direito, apresentam características multifacetárias, não se podendo falar em uma acepção restrita e completa da sua função e de sua essência. Contudo, ao analisarmos os princípios sob a perspectiva do que foi proposto por Robert Alexy, resta límpida a afirmação que a função otimizadora dos princípios, proposta por este, resta esvaziada por muitas vezes em nosso ordenamento jurídico; em que pese o fato de por vezes os princípios assumirem uma característica otimizadora, por muitas outras o que se vê é um caráter compensatório de regras eivadas da acefalia legislativa, ou até mesmo de uma acefalia interpretativa. Tal fenômeno se mostra recorrente no diapasão em que nos encontramos, sendo necessário visualizarmos a anemia significativa (conceito aduzido por Lênio Streck) pelas quais passam várias regras, em que o Judiciário retira o significado normativo, por muitas vezes de conteúdo nítido, para se utilizar de princípios, que lhes concedem maior abertura quando de suas decisões. Outros autores permeando outras vertentes do problema, o analisam sob um ângulo diferente, conforme o excelente comentário de André (vide teoria entre Hidra e Hércules, aduzida por Marcelo Neves).
Em estrita ligação com o que foi supramencionado se encontra o conceito de Juristocracia, acepção empregada pela Doutrina para descrever o fenômeno em que os juízes tem o seu poder decisório ampliado dentro do âmbito processual. Conforme se verifica da análise, os princípios, em muitos casos servem de subterfúgio para consolidação de ideais intrínsecos ao caráter pessoal da pessoa que ocupa a função de decidir (juiz), funcionando como lídima escolha interpretativa, dado o grau de abertura dos valores polissêmicos advindos do Neoconstitucionalismo.
Continuação..
ResponderExcluirDe logo, é necessário se falar que os postulados e os princípios não se confundem na mesma figura, enquanto aquele tem como característica essencial o fato de serem normas de segundo grau, estes se enquadram no rol das normas de primeiro grau.
Os postulados carecem de um caráter demonstrativo, são presumivelmente válidos, sendo condicionantes para dado modelo se instaurar. São elementos hermenêuticos voltados ao caráter interpretativo que norteia de que maneira deve ser extraído o sentido das normas de primeiro grau, sendo eles (postulados) também conhecidos como supernormas (conforme Humberto Ávila). Os postulados não guardam similitude com algumas das características essenciais dos princípios, como o fato de não poderem ser sopesados e muito menos aplicados de maneira gradual. Ainda há uma distinção entre postulados hermenêuticos e postulados aplicativos, sendo o primeiro relacionado a compreensão de uma norma, enquanto que o segundo se refere ao método pelo qual serão aplicadas determinadas normas. Para facilitar a compreensão é profícuo citar exemplos destas duas espécies de postulados. Postulado hermenêutico: postulado da hierarquia das normas (propugnado por Hans Kelsen); neste postulado o exegeta deve buscar analisar o escalonamento das normas, em que pese o fato de ser abstrato, faz com que o intérprete ao analisar o fato concreto, busque se pautar na origem e no grau das normas a serem aplicadas, para que haja uma harmonia recíproca das diferentes espécies legislativas normativas, sempre respeitando as que derem origem as demais. Exemplo clarividente dos postulados aplicativos é o da proibição de excessos (muitas vezes colocado como princípio), em que na hora de decidir um caso concreto é vedado ao juiz decidir de maneira que fira os limites do razoável, devendo se pautar na relação do fato ligado a reação estritamente necessária estatal, para que se atinja o caráter teleológico de paz social.
Os princípios são saudáveis na medida em que são aplicados de maneira a fortalecer a efetividade de direitos e garantias consignados no âmago de todo o ordenamento jurídico, mormente aqueles que fortalecem o sentido de dignidade da pessoa humana, malgrado seja este o fim ao qual eles (princípios) deveriam se propor, devido ao grau de abertura que se propõem, há uma linha tênue entre o seu uso para aplicar o Direito e o seu uso para mascarar ações desvirtuadas de qualquer índole justa. Portanto como quase tudo na vida, os princípios se transformam em uma verdadeira "faca de dois gumes" em que o que pode ser salutar, também pode ter uma carga altamente destrutiva.
Quem tiver interesse em ler e fazer download do novo livro de Marcelo Neves: Entre hidra e hércules, o link pra baixar é: http://www60.zippyshare.com/v/53222927/file.html
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